一、VIE的內涵

基于國內產業(yè)政策對于外資的限制，互聯(lián)網(wǎng)、傳媒、教育等企業(yè)紛紛采取VIE模式繞開法律監(jiān)管，實現(xiàn)境外上市、獲得境外資本的投資。所謂VIE模式(VariableInterest Entity，直譯為“可變利益實體”)，即VIE結構，在國內被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市實體與境內的業(yè)務運營實體相分離，境外的上市實體通過協(xié)議的方式控制境內的業(yè)務實體，業(yè)務實體就是上市實體的VIEs（可變利益實體）。

VIE 模式一般由境外上市主體、外商獨資企業(yè)（WOFE）和境內經(jīng)營實體（外資受限業(yè)務牌照持有者，如具有辦學資質的學校）三部分架構組成。其中，境外上市主體出于稅收、注冊便利等種種考慮，可能采取開曼公司、香港殼公司等多種甚至并存的多重模式。

在VIE 模式中，境外上市主體不直接收購境內經(jīng)營實體，而是在境內投資設立一家外商獨資企業(yè)，再通過一攬子協(xié)議，取得對境內經(jīng)營實體全部股權的優(yōu)先購買權、抵押權和投票表決權、經(jīng)營控制權。同時，通過為國內運營實體企業(yè)提供壟斷性咨詢、管理等服務，將境內業(yè)務實體的所有凈利潤，以“服務費”的方式支付給外商獨資企業(yè)，最終在完稅后再將經(jīng)營利潤轉移至境外上市主體中。

二、VIE構架搭建步驟

（一）設立海外第一層權益主體——BVI 公司

在英屬維爾京群島（BVI）注冊成立第一層權益主體BVI 公司的原因為，BVI對公司注冊的要求簡單，成立程序快捷、維續(xù)成本低廉、保密性高；寬松的外匯管制；無須繳付任何所得稅、預提稅、資本利得稅、資本轉移稅、繼承稅、遺產稅或財產稅。BVI 作為創(chuàng)始股東的持股主體，股東用自己100%持有的BVI公司持有其在開曼公司的股份，而非個人直接在開曼公司持股，若以后開曼公司有分紅或者出售股票所得收入，該項收入進入BVI 公司而非個人，BVI 免稅且具保密性，股東避免了被立即征收個稅，具有遞延納稅或者可能免稅的功能。

（二）設立海外第二級權益主體——開曼公司

現(xiàn)紐約證券交易所、納斯達克交易所和香港聯(lián)交所等國際知名交易所都接受注冊在開曼群島、英屬維爾京群島（BVI)的公司掛牌上市。但因BVI 注冊公司透明度低不易被接受，所以選擇開曼作為上市主體。

（三）設立海外第三級權益主體——香港殼公司

香港跟中國大陸有稅收優(yōu)惠政策，即《關于建立更緊密經(jīng)貿關系的安排》的英文簡稱。包括中央政府與香港特區(qū)政府簽署的《內地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿關系的安排》。設置一層香港，未來大陸公司向股東分紅等可能會享受一些稅收優(yōu)惠政策；從具體注冊操作層面講，用香港作為股東在境內設立外商投資企業(yè)（WOFE），需要對股東進行公證，而香港公司的公證費用和時間成本，均比對開曼進行公證節(jié)約很多。

（四）香港殼公司在境內設立WOFE

WOFE 與境內運營實體公司簽訂一系列協(xié)議，達到利潤轉移及非股權控制的目的。

通過這一系列的控制協(xié)議，注冊在開曼的境外上市主體可以控制中國的境內經(jīng)營實體及其股東，使其可以按照外資母公司的意志經(jīng)營境內運營實體企業(yè)、分配、轉移利潤。

三、VIE 構架涉及的協(xié)議

境外上市主體為了取得對境內運營實體的控制權以及轉移業(yè)務利潤，通常會安排境外上市公司股權控制的WOFE 與境內運營實體公司及其股東簽署一系列協(xié)議，一般而言，該一系列協(xié)議會包括以下類型：

（一）借款協(xié)議

即WOFE 借款給內資運營實體的股東，股東將資金注入企業(yè)發(fā)展業(yè)務。

（二）股權質押協(xié)議

內資企業(yè)的股東將其持有的運營實體公司的股權完全質押給WOFE。

（三）獨家顧問服務協(xié)議

通過該協(xié)議實現(xiàn)利潤轉移，協(xié)議規(guī)定由WOFE向經(jīng)營實體企業(yè)提供排他性的知識產權及技術顧問服務，而實體公司向WOFE 支付的費用額為全年的凈利潤。

（四）資產運營控制協(xié)議

通過該協(xié)議，由WOFE實質控制經(jīng)營實體的資產和運營。

（五）認股權協(xié)議

即當法律政策允許外資進入實體公司所在的領域時，WOFE可提出收購實體公司的股權，成為法定的控股股東。

（六）投票權協(xié)議

通過該協(xié)議，WOFE 可實際控制運營實體公司董事會的決策或直接向董事會派送成員。

四、VIE 架構相關主體設立所需資料

五、VIE 構架的法律風險及解決對策

（一）合規(guī)性法律風險

VIE結構主要用于境外投資機構投資我國禁止性行業(yè)和規(guī)避2006 年商務部頒布的10 號文的關聯(lián)并購審查制度，在境內的適用本身不排除涉嫌規(guī)避我國對外資禁止性行業(yè)的準入規(guī)定，合規(guī)性尚無明確定論。

最高人民法院近日判決了VIE結構第一案：亞興公司和安博教育關于VIE構架的股權糾紛案件，并且支持了VIE結構的合法性。這是歷史上第一次在最高院這個層面觸及到VIE 結構的合法有效性這個議題，雖然我國并非判例法國家，但是從現(xiàn)階段看，VIE 結構的適用安全性是能夠得到保證的。

（二）控制風險

VIE構架下，WOFE作為運營公司的實際控制人，投資人將需考慮限制境內企業(yè)實際控制人權限的風險控制安排，包括加強投資方參與外商獨資企業(yè)經(jīng)營決策與管理的權力，由投資方人委派的人選擔任外商獨資企業(yè)的法定代表人，至少成為董事等，以防止境內企業(yè)實際控制人全權操縱VIE 結構的存續(xù)，并確保在境內企業(yè)違約時能及時觸發(fā)VIE 控制協(xié)議中股權質押等權利的行使機制。

（三）WOFE 和運營公司合約風險

改進和優(yōu)化WOFE 和運營公司之間控制協(xié)議的條款規(guī)定，提高企業(yè)控制協(xié)議的可執(zhí)行性和建立違約風險控制措施，從而切實提高VIE 結構的穩(wěn)定性。

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