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中國企業(yè)境外上市法律結(jié)構(gòu)重組

近年來,去境外上市融資的國內(nèi)企業(yè)越來越多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),時(shí)至今日,僅在美國納斯達(dá)克證券交易所(包括小資本市場)上市的國內(nèi)企業(yè)已達(dá)到32家之多。由于國內(nèi)企業(yè),特別是民營企業(yè)發(fā)展迅速,融資需求非常大,而國內(nèi)融資渠道卻不甚順暢,同時(shí)境外上市具有諸多比較優(yōu)勢,比如資本市場多層次化,上市程序透明,上市制度健全等等,讓企業(yè)在上市融資的同時(shí),亦有助于改善公司治理結(jié)構(gòu),加速公司的國際化進(jìn)程,因此國內(nèi)企業(yè)紛紛加快了海外上市融資的進(jìn)程。

作為境外上市主體的企業(yè)或者企業(yè)集團(tuán)因?yàn)槭艿讲煌蛩氐挠绊懞椭萍s,會(huì)采取特定的法律結(jié)構(gòu)或者組織框架。由于不同的資本市場對于企業(yè)申請上市的條件和規(guī)則有不同的規(guī)定,中國企業(yè)(集團(tuán))的法律結(jié)構(gòu)或組織框架未必符合美國相關(guān)法律法規(guī)的要求,未必符合美國各大證券交易所上市條件和規(guī)則,因而欲求在美國證券市場順利上市融資,上市重組則為必然。

此外,基于股票流通性、企業(yè)商業(yè)模式、市場拓展等因素的考量,國內(nèi)企業(yè)在境外上市前,對企業(yè)法律結(jié)構(gòu)作必要的重組亦甚為重要。

在詳細(xì)介紹境內(nèi)企業(yè)海外上市法律結(jié)構(gòu)重組方案之前,先行了解一下現(xiàn)在國內(nèi)外常用的各種企業(yè)并購重組方式或許會(huì)有所裨益。主要有以下幾種:

1、換股式并購重組。意指并購公司與目標(biāo)公司(被并購公司)之間通過交換股票的方式完成并購重組。并購?fù)瓿芍,只有并購公司存續(xù),目標(biāo)公司消失,其股票注銷。目標(biāo)公司的股東放棄原目標(biāo)公司股票,換取并購公司新發(fā)行的股票。并且目標(biāo)公司的資產(chǎn)、負(fù)債整體整合到并購公司,實(shí)現(xiàn)報(bào)表合一。

并購對價(jià)的支付方式可以有股權(quán)或者現(xiàn)金等不同方式,換股并購重組的對價(jià)支付方式是股權(quán),如果以現(xiàn)金方式支付并購對價(jià),則稱之為現(xiàn)金并購重組。一般在各國稅法中,換股并購重組系“免稅交易”,即交易過程中,目標(biāo)公司的股東不負(fù)有納稅義務(wù);而現(xiàn)金并購重組則為“應(yīng)稅交易”。

2、三角并購重組。是指在一項(xiàng)交易中,并購公司首先設(shè)立一家全資子公司,然后將目標(biāo)公司與該子公司合并。作為目標(biāo)公司的股東獲得的對價(jià),至少有50%是母公司的股票,其余可以是現(xiàn)金、債券或其他。三角并購重組又可以分為順三角方式和反三角方式兩種,若目標(biāo)公司被子公司并購,則為順三角并購,目標(biāo)公司注銷,其資產(chǎn)和負(fù)債合并到并購公司中,目標(biāo)公司的股東轉(zhuǎn)而持有并購公司的股票。若子公司被目標(biāo)公司并購,則為反三角并購,但是采用這種方式,一般是由于存在執(zhí)照、租賃、貸款擔(dān)保、管制要求等限制情形,有必要保留目標(biāo)公司。

3、兩階段股票并購重組。第一階段,并購公司以現(xiàn)金收購目標(biāo)公司50%以上的股票,從而取得目標(biāo)公司的控制權(quán),之后,目標(biāo)公司成為并購公司的控股子公司。第二階段,并購公司成立一個(gè)新的全資子公司(殼公司),由殼公司將目標(biāo)公司兼并。因?yàn)槟繕?biāo)公司系并購公司的控股子公司,所以兼并決議較容易獲得股東大會(huì)的表決通過。在此階段,目標(biāo)公司進(jìn)一步的兼并目標(biāo)公司的目的在于“擠出”目標(biāo)公司的少數(shù)股東權(quán)益,以將目標(biāo)公司變?yōu)椴①徆镜娜Y子公司。目標(biāo)公司的股東放棄了目標(biāo)公司的股權(quán),換取現(xiàn)金作為補(bǔ)償。采用這種方式進(jìn)行并購重組,往往是出于并購速度的考量。

具體到境內(nèi)企業(yè)海外上市,其法律結(jié)構(gòu)重組,實(shí)質(zhì)上是一個(gè)將國內(nèi)的企業(yè)改組使之符合境外上市要求的過程。在這過程中,需要按照境外證券交易所的要求調(diào)整財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表,需要轉(zhuǎn)換組織機(jī)構(gòu)形式、劃分股權(quán)、理順企業(yè)及其下屬公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系,需要由中國律師對改組之后的企業(yè)模式作出認(rèn)可并出具法律意見書等。企業(yè)如若采取IPO直接上市的方案,還需要向國內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)申報(bào)。

根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外籌集股份及上市的特別規(guī)定》和中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》等相關(guān)法規(guī)和文件的規(guī)定,企業(yè)境外發(fā)行上市必須經(jīng)過中國證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)方能上市,而中國證券會(huì)的審批時(shí)間卻不易預(yù)測和把握,且須滿足“456”條款,即欲上市企業(yè)凈資產(chǎn)不少于4億元人民幣,過去一年稅后利潤不少于6000萬元人民幣,按合理預(yù)期市盈率計(jì)算籌資額不少于5000萬美元。而2003年初中國證監(jiān)會(huì)取消了對紅籌方式上市的無異議函監(jiān)管,之后,中國企業(yè)通過紅籌方式在境外上市已經(jīng)不存在境內(nèi)審批的問題了。由于紅籌方式上市具有審批程序簡單、所適用法律易為多方接受、可流通股票范圍廣、股權(quán)運(yùn)作方便和稅務(wù)豁免等諸多優(yōu)點(diǎn),近年來國內(nèi)企業(yè),尤其是民營企業(yè),對于紅籌方式上市越來越青睞有加。自2005年11月1日起,國家外匯管理局正式宣布實(shí)施《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(又稱 “75號文”),以為推助民營企業(yè)海外上市融資,如此國內(nèi)企業(yè)以紅籌方式境外上市的道路變得更加暢通。故下文將對紅籌上市企業(yè)法律重組方案問題予以詳細(xì)介紹。

“紅籌上市”,簡單的說,是指境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人以個(gè)人名義,通常在開曼群島、維京群島和百慕大群島等離岸金融中心注冊一家公司,該公司通過反向收購國內(nèi)準(zhǔn)備上市的主體,把國內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè),成為海外控股公司,之后,以海外控股公司為主體進(jìn)行上市,但是公司主要資產(chǎn)和業(yè)務(wù)仍然在境內(nèi)。海外重組是紅籌上市的基本步驟,其目的即在于通過合法的途徑,對企業(yè)的權(quán)益進(jìn)行法律重組,將企業(yè)的權(quán)益移注入海外控股公司。

因?yàn)楹M饪毓晒緦儆凇巴馍獭保M庵亟M勢必導(dǎo)致“外商”全部或者實(shí)質(zhì)性的持有境內(nèi)企業(yè)的權(quán)益,而我國現(xiàn)階段外商投資必須符合相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策,具體表現(xiàn)為《指導(dǎo)外商投資暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(2004年修訂),因此,海外控股公司必須根據(jù)境內(nèi)企業(yè)所處行業(yè)的外資開放程度,亦即是否允許外資控股或獨(dú)資,進(jìn)行法律重組。

如果境內(nèi)企業(yè)所處行業(yè)允許外商獨(dú)資控股,則企業(yè)法律重組的方案較為簡單。一般的做法是:海外控股公司返程投資,抑或反向收購境內(nèi)企業(yè)的全部股權(quán),將境內(nèi)企業(yè)變?yōu)橥馍酞?dú)資企業(yè),然后對境內(nèi)企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行合并。

如果境內(nèi)企業(yè)所在行業(yè)不允許外商獨(dú)資和控股,則企業(yè)法律重組方案較為復(fù)雜。通常的做法是:海外控股公司在境內(nèi)設(shè)立全資子公司,通過子公司收購境內(nèi)企業(yè)的部分資產(chǎn),并且根據(jù)需要,與境內(nèi)企業(yè)及其主要股東簽訂一系列協(xié)議安排,包括但不限于:壟斷性服務(wù)、管理和咨詢協(xié)議、壟斷貿(mào)易協(xié)議、股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)協(xié)議、股權(quán)抵押協(xié)議和投票表決權(quán)協(xié)議等。通過這些協(xié)議安排,海外控股公司可以實(shí)際控制境內(nèi)企業(yè),并取得境內(nèi)企業(yè)的全部或者絕大部分收入和利潤,將境內(nèi)企業(yè)變?yōu)楹M饪毓晒镜目勺兝鎸?shí)體(Various Interests Entity,VIE,系美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則術(shù)語),實(shí)現(xiàn)海外控股公司對境內(nèi)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表的有效合并。也有不收購境內(nèi)企業(yè)任何資產(chǎn),但是同樣通過一系列相關(guān)協(xié)議安排控制境內(nèi)企業(yè)商業(yè)營運(yùn),和獲得境內(nèi)企業(yè)全部或絕大部分收入。已在美國上市的百度公司、盛大互動(dòng)娛樂公司等因?yàn)樗骐娦旁鲋禈I(yè)務(wù)尚未向外資開放,均通過該種方式進(jìn)行法律重組。

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